Ruch wolnego i otwartego oprogramowania jako przedsięwzięcie zapoczątkowane w Stanach Zjednoczonych Ameryki przygotowane zostało do funkcjonowania w tamtejszym systemie prawnym. Rozprzestrzenianie się idei na inne kontynenty łączy się zatem z wieloma problemami natury legislacyjnej. Dyskusja prowadzona w krajach Unii Europejskiej, dotycząca najpopularniejszej licencji środowiska FLOSS GNU Generalnej Licencji Publicznej, poza poszczególnymi jej zapisami obejmowała także pytanie o wagę umowy licencyjnej jako takiej.
Aktualnie prawomocność licencji GPL nie jest już kwestionowana. Potwierdzenie znajdujemy w wyroku Sądu Apelacyjnego w Paryżu z 16 września 2009 w sprawie naruszenia postanowień licencji przez firmę Edu4, wyroku z 2006 roku przeciwko firmie D-link oraz w orzeczeniach związanych z pozwami przeciwko przedsiębiorstwom Cisco oraz Skype. Pomimo zatwierdzenia słuszności podstawowych postanowień GNU GPL, niektóre klauzule licencji nadal budzą wątpliwości.
Na gruncie prawa polskiego warunkami GNU Generalnej Licencji Publicznej stwarzającymi najwięcej problemów są zastrzeżenia dotyczące bezterminowego poddania programu reżimowi open source, objęcia postanowieniami GNU GPL wszystkich aplikacji wykorzystujących wolny kod źródłowy oraz pełnego wyłączenia odpowiedzialności dystrybutora oprogramowania za szkody wywołane jego wadliwym funkcjonowaniem.
Zakres klauzuli copyleft, nakładającej na licencjobiorcę obowiązek objęcia warunkami GNU Generalnej Licencji Publicznej wszystkich programów bazujących na wolnym oprogramowaniu lub wykorzystujących część wolnego kodu źródłowego, nie może wykraczać poza granicę prawnej ochrony utworów. W prawie polskim granicę tę wyznacza art. 1 ust. 2a ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wyłączający spod ochrony odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne. Zakres ochrony programów komputerowych określa ponadto art. 74 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia. Idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu komputerowego, w tym podstawą łączy, nie podlegają ochronie.
Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U. 1994 nr 24, poz. 83
Klauzula copyleft poza elementami wymienionymi w art. 1 ust. 2 oraz art. 74 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie obejmuje także utworów, których wykorzystanie jest zgodne z przepisami o dozwolonym użytku. Zakres ten zawężony jest przez postanowienia zawarte w art. 77 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, ograniczające instytucję dozwolonego użytku do prawa cytatu. Granice dopuszczalności przytaczania w prawie polskim nie są jednak określone.
Wymienione powyżej warunki wyznaczające pole zastosowania klauzuli copyleft w prawie polskim opierają się na identycznych zasadach, jakie stosowane są przez sądy amerykańskie. Według Krzysztofa Siewicza ustalenie dokładnego zakresu zastrzeżenia nie jest możliwe. Powodem takiego stanu rzeczy jest ogólny charakter sformułowań GNU GPL oraz złożoność przemysłu informatycznego.
Warunki GNU Generalnej Licencji Publicznej związane z zasadą copyleft kolidują z obowiązującym w Polsce prawem autorskim także w przypadku utworów pracowniczych. Problemem jest nałożony na licencjobiorcę obowiązek nieodpłatnego udzielania niewyłącznych praw eksploatacyjnych na oprogramowanie bazujące lub korzystające z wolnego kodu źródłowego. Zgodnie z przepisami dotyczącymi dzieł powstających w ramach stosunku pracy, w tym adaptacji wolnego oprogramowania sporządzonego w zakresie obowiązków zatrudnionego, prawa do tego typu utworów przysługują pracodawcy. Konflikt ten próbuje się rozwiązać poprzez objęcie stosowanym w licencji GPL terminem „author” nie tylko twórcę opracowania, lecz także podmiot autorskich praw majątkowych.
Wychodząc poza krąg zagadnień obejmujących klauzulę copyleft, należy wspomnieć o dotyczących wolnego i otwartego oprogramowania aspektach polskiego prawa konsumenckiego. Podstawowym problemem środowiska FLOSS występującym w tym zakresie jest brak oficjalnego tłumaczenia na język polski GNU Generalnej Licencji Publicznej. Jednym z omówionych w tym rozdziale zobowiązań podmiotu zajmującego się rozpowszechnianiem aplikacji typu open source jest dołączenie do każdego dystrybuowanego egzemplarza programu kopii tekstu licencji GPL. Wspomniany brak polskiej wersji dokumentu zmusza licencjobiorcę do wykorzystania oryginalnego wydania w języku angielskim, powodując tym samym kolizję z wymogami stawianymi przez ustawę o języku polskim z dnia 7 października 1999 roku. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w art. 7 ustawy, języka polskiego używa się:
- w obrocie z udziałem konsumentów, jeśli konsument ma miejsce zamieszkania na terytorium RP w chwili zawarcia umowy albo gdy umowa ma być wykonana na tym terytorium;
- w obrocie na terytorium RP bez udziału konsumentów, jeżeli obrót ten wykonywany jest przez podmioty, o których mowa a art. 4 ustawy.
W przypadku naruszenia obowiązku sporządzania dokumentu umowy w języku polskim podmiot niewywiązujący się z powinności może zostać posądzony zgodnie z art. 74 § 1 zd. 1 oraz 74 § 2 kodeksu karnego. Możliwość wejścia na drogę sądową przeciwko dystrybutorowi oprogramowania niedopełniającemu zobowiązań ustawowych nie prowadzi do unieważnienia umowy licencyjnej jako takiej. Brak polskiej wersji językowej dokumentu wywołuje jednak skutki w sferze dowodowej. Umowa zawarta niezgodnie z wymienionymi powyżej ustaleniami ustawowymi nie może zostać wykorzystania w postępowaniu dowodowym dotyczącym sporów pomiędzy stronami umowy oraz innymi podmiotami.
Omówienie wszystkich problemów WiOO występujących na gruncie prawa polskiego w związku z ograniczeniami czasowymi autora wydaje się niemożliwe. Zasygnalizowane kwestie stanowią jedynie niewielką część zagadnień dotyczących funkcjonowania wolnego i otartego oprogramowania w polskim systemie prawnym. Należy w tym miejscu wspomnieć, iż reguły prawne obowiązujące FLOSS oraz programy własnościowe są identyczne. Zróżnicowanie wynika wyłącznie z charakteru umowy licencyjnej zastosowanej w konkretnym przypadku. Pomimo takiego samego systemu prawnego obowiązującego wspomniane modele dystrybucji oprogramowania komputerowego, występują w tych kwestiach pewne wątpliwości. Jednym z zagadnień wymagającym szerszego omówienia jest prowadzona w stosunku do programów komputerowych polityka finansowa państwa polskiego.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w obowiązującej Ustawie o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 roku, umowy licencyjne obejmujące oprogramowanie komputerowe traktowane są w rozumieniu art. 8 ust. 1 tej ustawy jako usługa podlegająca opodatkowaniu podatkiem VAT. W przypadku programów typu open source rozpowszechnianych za darmo nieograniczonej ilości odbiorców, określenie wartości pieniężnej świadczenia jest niemożliwie. W świetle ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oprogramowanie FLOSS niestanowi zatem dla jego użytkowników przychodu podlegającego opodatkowaniu.
Problemy FLOSS wynikające z odmiennego od własnościowego modelu dystrybucji oprogramowania, a dotyczące zasad opodatkowania tego typu licencji, występowały już na gruncie Ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. Nieznajomość zasad rządzących środowiskiem WiOO wśród urzędników skarbowych prowadziła do częstych pomyłek oraz bezpodstawnych roszczeń finansowych wobec przedsiębiorców. Próbą wyjaśnienia wątpliwości wiążących się z opodatkowaniem aplikacji typu open source było opublikowanie w Gazecie Prawnej z 10 stycznia 2001 r. interpretacji Ministerstwa Finansów. Zgodnie z tym dokumentem programy komputerowe objęte postanowieniami GNU Generalnej Licencji Publicznej jako nieodpłatne świadczenia skierowane do szerokiego grona podmiotów nie stanowią przedmiotu opodatkowania.
Pomimo wspomnianych wyjaśnień wątpliwości dotyczące legalnego wykorzystania oprogramowania FLOSS nie zniknęły. Firmy stosujące w pracy programy komputerowe bez względu na obwiązującą je ochronę licencyjną musiały przedstawić podczas kontroli skarbowej oryginalny nośnik danych z aplikacją oraz przyporządkowaną mu fakturę. Użytkowanie wolnych programów komputerowych w biznesie wiązało się zatem z zakupem czasopism tematycznych, uwzględniających dołączone na płytach CD-ROM oprogramowanie lub korzystaniem z WiOO dystrybuowanego na zasadach komercyjnych. Rozwój środowiska wolnego i otwartego oprogramowania umożliwił ponadto wykorzystanie wolnych aplikacji w modelu sprzedaży OEM (ang. Original Equipment Manufacturer, pol. Producent Oryginalnego Wyposażenia). Uwiarygodnienie legalności wolnych aplikacji rozpowszechnianych wraz z zakupionym sprzętem komputerowym w przypadku braku stosownych informacji o licencji oraz zasadach dotyczących jego dystrybucji stanowiło dla przedsiębiorców poważny problem.
Rozwiązaniem tych wątpliwości było opublikowanie 28 lutego 2006 r. interpretacji Ministra Finansów w sprawie stanowiska przepisu art. 12 ust.2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w kwestii skutków podatkowych związanych z wykorzystaniem bezpłatnych programów komputerowych. Podstawowym celem objaśnień było zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej. Treść dokumentu potwierdzała stanowisko przedstawione w interpretacji Ministerstwa Finansów z roku 2001 r. zgodnie z którym wolne i otwarte oprogramowanie świadczone za darmo wszystkim zainteresowanym nie może podlegać opodatkowaniu.
Zarówno wykładnia z roku 2001, jak i interpretacja opublikowana w 2006 r. nie wykluczają możliwości opodatkowania programów FLOSS we wszystkich możliwych sytuacjach. Zgodnie z wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów każdy przypadek korzystania przez podatników z darmowych aplikacji komputerowych powinien być rozpatrywany indywidualnie. W związku z zawarciem umowy licencyjnej uwzględniającej świadczenia dodatkowe, użytkowanie wolnego i otwartego oprogramowania łączy się bowiem z prawdopodobieństwem uzyskania przychodu. Usługi oferowane wraz z darmowym oprogramowaniem jak zapewnienie gwarancji lub wsparcia technicznego przesądzające o odpłatnym charakterze umowy umożliwiają zatem objęcie WiOO podatkiem dochodowym.